Opnieuw heeft het Amsterdamse gerechtshof de vernietiging van een renteswap geaccepteerd. Het betreft een renteswap die een tandarts was aangegaan met ING, in verband met een lening voor privébeleggingen. Ondanks de renteswap verhoogde ING toch de renteopslag, waardoor de renteswap niet volledig tegen het risico van hogere rentelasten beschermde. Nadat de tandarts eerder daarover bij de rechtbank Amsterdam een procedure had aangespannen, moest ING de verhogingen van de renteopslag terugdraaien. De vernietiging van de renteswap wegens dwaling werd daarentegen niet geaccepteerd. In hoger beroep is het gerechtshof tot een geheel ander oordeel gekomen.

Het hof stelt hoge eisen aan de informatie die ING aan een ondeskundige klant moet geven. De standaard documentatie die ING in dit soort gevallen placht te verstrekken, geeft volgens het hof niet het vereiste inzicht.

Welke informatie had ING niet verstrekt

De volgende informatie had ING wel moeten geven, maar ontbrak in de voorlichting van de tandarts:

1. Informatie over de mogelijkheid van een negatieve waarde en de consequenties daarvan. De standaard documentatie van ING was hiervoor ontoereikend en ING had de tandarts ook niet op andere wijze hierover geïnformeerd.
2. Informatie over het onlosmakelijke verband tussen de lening en de renteswap. ING had de renteswap voorgesteld als een zeer flexibel product, maar dat is in tegenspraak met het onlosmakelijke verband tussen lening en renteswap. Bij vervroegde aflossing van de lening moet immers ook de renteswap beëindigd worden en dat leidt in verband met de negatieve waarde bij een dalende rente tot een substantiële betalingsverplichting.
3. Informatie over de marginverplichting. In de verstrekte documentatie werd daarover alleen in algemene termen gesproken. ING had moeten uitleggen hoe de renteswap uitwerkt indien de rente (sterk) daalt, welke functie de allowancefaciliteit (een voorziening waarmee de klant kan voldoen aan zijn margingverplichting) daarbij vervult en welk effect een (sterke) daling van de rente heeft op de omvang van de allowancefaciliteit.
4. Informatie waaruit blijkt dat de allowancefaciliteit een krediet is waarvoor de verstrekte zekerheden kunnen worden uitgewonnen. ING had de allowancefaciliteit dus niet als een kosteloos extraatje mogen afdoen. Hierbij neemt het hof aan dat deze allowancefaciliteit ervoor gezorgd heeft dat het risicoprofiel van de tandarts verslechterde.

Geen andere renteafdekking

In deze zaak stelt het hof bovendien vast dat aannemelijk is dat als ING de tandarts wel volledig zou hebben geïnformeerd, hij geen renteswap zou hebben afgesloten. Maar hij zou dan ook niet gekozen hebben voor een andere manier om zijn renterisico af te dekken (rentevastlening of rentecap). De tandarts zou dan dus alleen een Euribor-lening gehad hebben, waardoor hij volledig had kunnen profiteren van de gedaalde rente. De tandarts kan op basis van deze uitspraak het verschil tegemoet zien van de door hem betaalde vaste swaprente en de door hem ontvangen Euribor-rente.

Oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomst

In beginsel zou men kunnen redeneren dat bij een vernietiging van de renteswap ING niet ook nog eens de opslagverhogingen ongedaan hoeft te maken. Immers, als gevolg van de renteswap mocht de tandarts verwachten dat de renteopslagen niet verhoogd zouden worden. Als de renteswap achteraf er niet geweest blijkt te zijn (de renteswap is namelijk vernietigd), dan gaat dat niet meer op. En dan lijkt er geen argument meer te zijn om te protesteren tegen de hogere renteopslagen.

Wanneer een klant moet kiezen tussen het ongedaan maken van de renteswap of het ongedaan maken van de opslagverhogingen, dan zal hij voor het eerste kiezen. Dat levert hem doorgaans het meeste op. Maar via een omweg kan de tandarts misschien allebei krijgen en hoeft hij niet te kiezen. Dat zit zo. In de kredietofferte was een bepaling opgenomen waardoor ING de renteopslag eenzijdig mocht aanpassen. Deze bepaling is mogelijk in strijd met de Europese Richtlijn betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten. Of dat het geval is, moet in de zaak van de tandarts nog door het hof worden uitgemaakt. Het zou bij mijn weten de eerste keer zijn dat een rechter een dergelijk wijzigingsbeding op grond van deze Richtlijn vernietigt. In twee gevallen heeft het Kifid dit onlangs wel gedaan.

Richtlijn geldt alleen voor consumenten

De mogelijkheid om op grond van deze Europese Richtlijn het wijzigingsbeding te vernietigen is niet voor alle klanten weggelegd. De Richtlijn is namelijk beperkt tot overeenkomsten met consumenten. Omdat de tandarts de lening had afgesloten in verband met privébeleggingen, wordt hij gezien als consument. Wie een lening heeft afgesloten voor een krediet dat bedrijfs- of beroepsmatig wordt gebruikt, kan geen beroep doen op de Richtlijn.