Banken hebben in verband met hun maatschappelijke rol een bijzondere zorgplicht. In elk geval particulieren kunnen een beroep doen op deze bijzondere zorgplicht. Dat is al in 1997 door de Hoge Raad uitgemaakt. Tot op heden is aan de Hoge Raad nog niet de vraag voorgelegd of ook bedrijven hiervoor in aanmerking komen. Die vraag zal nog wel komen. Naar mijn verwachting zal de Hoge Raad ook bedrijven, in elk geval de kleinere bedrijven, onder de bescherming van de bijzondere zorgplicht brengen.

‘Zorgplicht banken jegens kleine ondernemer vergelijkbaar met die jegens particuliere beleggers’

Uit de rechtspraak over rentederivaten blijkt dat gerechtshoven de bijzondere zorgplicht van banken ook van toepassing laten zijn op ondernemingen. Daarin wordt aangenomen dat de zorgplicht van banken jegens een relatief kleine ondernemer vergelijkbaar is met die jegens particuliere beleggers. Ook van een relatief kleine ondernemer (en een niet-professionele belegger) kan in beginsel niet worden verwacht dat deze beschikt over bijzondere kennis over en ervaring met renterisico’s en financiële instrumenten ter afdekking van die risico’s.

Dat de Hoge Raad de bijzondere zorgplicht niet beperkt tot particulieren kan afgeleid worden uit een uitspraak van 16 juni 2017. Het ging in die zaak over een particuliere belegger die belegde met geld dat hij van SNS Bank had geleend. De Hoge Raad overweegt in deze uitspraak dat banken een bijzondere zorgplicht hebben jegens hun cliënten. Het is opvallend dat de Hoge Raad hier het ruimere begrip cliënten gebruikt. In de eerdere uitspraken sprak de Hoge Raad altijd over particuliere, niet-professionele cliënten. De Hoge Raad lijkt de beperking tot particulieren dus te hebben losgelaten.

Of daarmee voortaan alle ondernemers een beroep kunnen doen op de bijzondere zorgplicht, moet overigens nog worden afgewacht. Het is denkbaar dat heel grote ondernemingen of bij uitstek deskundige cliënten niet onder de bijzondere zorgplicht vallen.

De reikwijdte van de bijzondere zorgplicht is afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval. Denk bijvoorbeeld aan de relevante ervaring en deskundigheid van de cliënt, de complexiteit van het beleggingsproduct en de daaraan verbonden risico’s, de toezichtrechtelijke regelgeving (inclusief gedragsregels) en de aard van de overeenkomst.