Over de zorgplicht van banken bij de verkoop van renteswaps en andere derivaten heeft onze Hoge Raad tot op heden nog geen uitspraak hoeven doen. Bij onze oosterburen is dat wel het geval. In maart 2011 heeft het Bundesgerichtshof (BGH) een spraakmakende uitspraak <<link>> gedaan over de zorgplicht van een bank bij het verkopen van een CMS Spread Ladder Swap aan een middelgrote Duitse onderneming. De bank werd veroordeeld tot het betalen van schadevergoeding. In de kern kwam de uitspraak erop neer dat een CMS Spread Ladder Swap als een zeer complex en risicovol product moet worden aangemerkt, waarvoor de bank aan hoge informatieplichten is gebonden.  De bank had expliciet moeten wijzen op het inherente belangenconflict dat met dit product gepaard ging en had moeten nagaan of de klant bereid was de niet louter theoretisch bestaande risico’s ervan te aanvaarden.

Voor een samenvatting van deze uitspraak <<klik hier>>

De uitspraak van het BGH kan om meerdere redenen van belang zijn voor de rechtsontwikkeling in ons land over de zorgplicht van banken op het gebied van derivaten. Ideeën en concepten die in Duitsland ten grondslag liggen aan het Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) zijn ook in ons land niet vreemd. Banken zijn internationaal opererende ondernemingen. De door banken ontwikkelde derivatenproducten, alsmede de werkwijze van banken, vertonen internationaal gezien een grote mate van gelijkenis. De wet- en regelgeving in landen van de EU wordt beïnvloed door Brusselse ontwikkelingen, die op zich zelf weer het gevolg (kunnen) zijn van voorbeelden uit afzonderlijke lidstaten.

Enkele opvallende aspecten uit de BGH-uitspraak zijn:

Ook jegens (middelgrote) ondernemingen hebben banken een zorgplicht. In Nederland bestaat nog steeds geen duidelijkheid in hoeverre de bijzondere zorgplicht die banken jegens particulieren hebben ook tegenover bedrijven bestaat.
Een bank die derivaten verkoopt, heeft (daarnaast) een adviesrelatie met de klant. In Nederland (maar ook in het VK) stellen banken zich op het standpunt dat zij ten aanzien van de derivatentransactie geen adviseur zijn, maar slechts tegenpartij. Daarmee proberen de banken te ontkomen aan de eisen die aan een adviseur worden gesteld. Duitse banken komen met een dergelijke stelling niet (meer) weg.
Het verwijzen naar een “theoretisch onbegrensd” risico is niet voldoende. De bank moet uitdrukkelijk onderzoeken of de klant bereid is dat risico te aanvaarden.
Het aannemen van voldoende kennis en ervaring bij de klant op het gebied van derivaten is alleen gerechtvaardigd als daar voldoende concrete aanknopingspunten voor bestaan.
Een standaard renteswap behoeft niet problematisch te zijn, zolang daar geen speculatief element aan zit (indien en zolang de renteswap dient ter afdekking van bestaande renterisico’s).
Ook bij ingewikkelde producten dient de klant te kunnen beschikken over ten minste dezelfde kennis als de bank om de aan het product verbonden risico’s in te schatten. De bank dient de klant daartoe afdoende te informeren.
Niet iedere belangentegenstelling behoeft te worden ‘disclosed’. Dat moet alleen als er bijkomende omstandigheden zijn, zoals een inherent belangenconflict.
Heeft de bank haar informatieplicht geschonden, dan kan zij geen beroep doen op medeschuld aan de zijde van de klant.

Ook al is de BGH-uitspraak niet direct van toepassing op de Nederlandse situatie, Nederlandse advocaten zullen zich er in ieder geval wel door kunnen laten inspireren. Indirect kan de uitspraak dus wel degelijk van groot belang zijn voor Nederlandse ondernemers en beleggers.