Volgens de rechtbank Amsterdam  is het in 2008 door ING gebruikte informatiemateriaal over renteswaps op twee punten onjuist en onvolledig. De eerste horde voor het aantasten van de renteswaps van ING (uit 2008) is daarmee genomen. Maar voor een geslaagd beroep op dwaling en een vernietiging van de renteswap is meer nodig. In dit specifieke geval liep het voor de bank goed af, maar de uitspraak van rechtbank biedt hoop voor veel ondernemers met een soortgelijke zaak, waarin de feiten net even anders liggen.

Eiser (ondernemer) heeft diverse winkelpanden in bezit, welke voor in totaal € 8,284 mln (op basis van Euribor) zijn gefinancierd door ING Real Estate Finance (ING REF). Deze financieringen bestonden uit diverse kortlopende (1 of 3 jaar) euriborleningen. In het voorjaar van 2008 koopt eiser er nog 6 winkelpanden bij. ING REF verstrekt hiervoor een additionele euriborlening van € 5,25 mln met een debiteurenopslag van 0,83% (inclusief 0,1% liquiditeitsopslag). Deze lening heeft een looptijd van 1 jaar.

De bank verlangt een afdekking van het totale renterisico op de leningportefeuille voor ten minste € 6,75 mln. Op 22 april 2008 sluit eiser met ING een renteswap af voor een bedrag van € 10 mln tegen een vaste rente van 4,45%. De looptijd van deze renteswap bedraagt 7 jaar.

Voorafgaand aan het afsluiten van de renteswap heeft ING aan eiser informatie verstrekt over de renteswap. Daarbij werd gebruik gemaakt van de ‘Product Kaart Interest Swap’ en van een power-point presentatie.

Bij de latere verlengingen van de kortlopende euriborleningen bedingt ING REF steeds hogere debiteurenopslagen (in 2009: 1,6%; in 2012: 3,04%).

Eiser doet een beroep op dwaling, op grond waarvan hij de renteswap wil vernietigen. Hij stelt zich op het standpunt dat hij bij het aangaan van de renteswap in de (achteraf onjuiste) veronderstelling verkeerde dat het gehele rentepercentage was gefixeerd en dat daarmee de eenzijdige verhoging van de debiteurenopslag niet te rijmen valt. Deze verkeerde voorstelling van zaken is veroorzaakt door de door ING verstrekte informatie.

De rechtbank stelt vast dat de door ING gegeven informatie op een tweetal punten (te weten: de debiteurenopslag en de exitkosten) niet juist en/of onvolledig is.

Debiteurenopslag

Naar het oordeel van de rechtbank komt in het materiaal van ING onvoldoende naar voren dat een deel van de rente (namelijk de debiteurenopslag) niet gefixeerd wordt door de swap, maar nog steeds variabel is en dat deze steeds bij het verlengen van de lening door ING kan worden aangepast. De rechtbank is van oordeel dat eerder het tegendeel het geval is. Uit het gebruikte informatiemateriaal zou kunnen worden afgeleid dat ook de debiteurenopslag gefixeerd was. De rechtbank verwijst daarbij naar het feit dat in de presentatie specifiek is gesproken van de fixatie van de rente/financieringslast en in de productkaart de debiteurenopslag in alle voorbeelden was gefixeerd op 1,25%, zonder dat de mogelijkheid van een substantiële verhoging van de opslag werd vermeld.

In dit specifieke geval is deze vaststelling echter niet voldoende om te kunnen zeggen dat eiser had gedwaald. Hij had namelijk welbewust gekozen om steeds kortdurende euriborleningen af te sluiten, vanwege het lagere renteterief ten opzichte van langer lopende leningen, waarbij hij met ING onderhandelde over het rentetarief. Eiser had bij het afsluiten van die nieuwe leningen (verlengingen) niet aangegeven dat het verhogen van de renteopslag niet strookte met zijn veronderstelling dat de gehele rente als gevolg van de renteswap was gefixeerd. Hieruit leidde de rechtbank af dat eiser ten aanzien van de rente niet in een onjuiste veronderstelling verkeerde.

Kortom, eiser had op basis van de door ING verstrekte informatie kunnen dwalen, maar in dit geval blijkt niet dat eiser daadwerkelijk heeft gedwaald. De rechtbank leidt dat af uit het gedrag van eiser nadat de renteswap tot stand was gekomen, namelijk uit de onderhandelingen over de rente bij het afsluiten van vernieuwde leningen (c.q. verlengingen van de oorspronkelijke lening).

Exitkosten

Ook de exitkosten en de (on)mogelijkheden ten aanzien van herfinanciering komen naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende naar voren in het informatiemateriaal. De vermelding in de presentatie (zonder voorbehoud) dat rentederivaten vrij zijn van kosten is te kort door de bocht. Volgens de rechtbank kan het aanhouden van extra zekerheden wegens de negatieve waarde van de renteswap bij het elders financieren van de lening tot extra kosten leiden en kan het aanhouden van deze zekerheden de mogelijkheden tot herfinanciering bemoeilijken. Deze aspecten komen niet, althans onvoldoende duidelijk, in het informatiemateriaal naar voren.

Omdat, echter, in het informatiemateriaal wel was opgenomen dat de renteswap een negatieve waarde kon krijgen en dat de noodzaak kon bestaan tot het aanhouden van zekerheden in dat verband, had eiser, die een ervaren ondernemer en vastgoedbelegger is, er zelf bedacht op moeten zijn dat dit zou kunnen leiden tot extra kosten in geval van herfinanciering. De rechtbank oordeelde dat het op de weg van eiser had gelegen om zich nader te laten informeren.

Tevens oordeelde de rechtbank dat niet aannemelijk is geworden dat eiser de renteswap niet zou hebben afgesloten, als hij wel volledig geïnformeerd was geweest. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat eiser zelf had gekozen voor een renteswap van € 10 mln, terwijl de bank slechts een afdekking van het renterisico voor € 6,75 mln eiste.

Een en ander brengt dus met zich mee dat, hoewel het informatiemateriaal op het punt van de exitkosten onjuist, dan wel onvolledig was, door de bank wel zodanige (andere) informatie was gegeven, dat er voor eiser aanleiding ontstond om eventueel zelf bij ofwel de bank ofwel derden door te vragen. De dwaling waarin eiser naar zijn zeggen had verkeerd, was dus niet toe te rekenen aan de onjuiste/onvolledige informatie van ING.

Betekenis van deze uitspraak voor de praktijk

Een eerste horde die genomen moet worden bij het aantasten van een renteswap is de vaststelling dat de bank onjuiste of onvolledige informatie heeft verstrekt over de kenmerken, werking, risico’s en/of nadelen van de renteswap. In deze uitspraak heeft de rechtbank Amsterdam vastgesteld dat het standaard informatiemateriaal, zoals ING dat placht te gebruiken, op een tweetal punten ontoereikend was. Deze uitspraak is voor veel andere zaken van belang, omdat ING in de meeste gevallen een identieke Product Kaart Interest Swap verstrekte. Tevens werd er doorgaans een power point presentatie gegeven, die voor een groot gedeelte gestandaardiseerd was. Met deze uitspraak is het eenvoudiger geworden om deze eerste horde te nemen.

Maar met het nemen van de eerste horde is de wedstrijd nog niet gelopen. Voor een geslaagd beroep op dwaling moet aan meer vereisten worden voldaan. In de eerste plaats moet er natuurlijk wel sprake zijn van dwaling. Dat wil zeggen dat er sprake moet zijn van een onjuiste voorstelling van zaken.

In het onderhavige geval oordeelde de rechtbank dat eiser over de vraag of de renteswap ook de debiteurenopslag zou fixeren helemaal niet had gedwaald. Uit het gedrag van eiser uit de jaren 2009 en later leidde de rechtbank af dat eiser in 2008 niet gedwaald had. Dit had ermee te maken dat, hoewel de renteswap voor 7 jaar was afgesloten, de onderliggende leningen steeds voor een veel kortere periode waren afgesloten. Dat gebeurde kennelijk op expliciet verzoek van eiser, omdat hij zo kon profiteren van de laagst mogelijke rente(opslag). Dit is een vrij uitzonderlijk geval. In de meeste mij bekende gevallen is de looptijd van de lening ten minste even lang als die van de renteswap. In die gevallen geldt dus niet dat latere onderhandelingen over nieuwe leningen roet in het eten kunnen gooien.

Overigens rijst de vraag rijst hoe de rechtbank zou hebben geoordeeld als eiser zich op het standpunt zou hebben gesteld dat hij niet alleen in 2008 bij het aangaan van de renteswap zou hebben gedwaald, maar ook telkens bij het opnieuw afsluiten van de (vervolg)leningen.

Ondernemers hoeven zich door deze uitspraak bepaald niet te laten ontmoedigen. In het onderhavige geval wijken de feiten op een belangrijk punt af van het gebruikelijke patroon. In andere zaken, waarin de feiten net even anders liggen, zou de uitkomst er zomaar heel anders uit kunnen zien.