De DGA en zijn echtgenote

Een veel voorkomende situatie: Een DGA sluit namens ‘zijn’ BV een belangrijk contract. Belangrijk voor de BV, maar minstens net zo belangrijk voor de wederpartij. Daarom wil de wederpartij als een extra zekerheid voor de voldoening van de verplichtingen van de BV, dat de DGA zich hoofdelijk aansprakelijk stelt voor de verplichtingen van de BV uit hoofde van dit contract. De DGA wil dat wel. De handtekening is snel gezet, maar dan vraagt de wederpartij zich af of de DGA’s echtgenoot geen toestemming moet geven voor deze hoofdelijke aansprakelijkheid.

Om het gezin te beschermen tegen ondoordachte rechtshandelingen van één van de echtgenoten vereist de wet de toestemming van de andere echtgenoot voor bepaalde rechtshandelingen die een groot financieel risico inhouden voor het gezin of anderszins benadelend zijn voor het gezin [1]. Het gaat dan om rechtshandelingen met betrekking tot de echtelijke woning, abnormale giften, koop op afbetaling en – zoals in bovengenoemd voorbeeld – zekerheidstellingen ten behoeve van derden.

De andere echtgenoot wordt met het geven van de toestemming niet zelf partij bij de rechtshandeling. Het privévermogen van die andere echtgenoot loopt dus niet direct gevaar. Toch is het nuttig dat de wet voor deze rechtshandelingen de toestemming van de andere verlangt, omdat de andere echtgenoot (en het gezin) wel degelijk nadeel kan ondervinden wanneer een van de echtgenoten ondoordacht een ingrijpende rechtshandeling verricht.

Indien een dergelijke rechtshandeling is verricht zonder de vereiste toestemming van de andere echtgenoot, dan kan deze (en alleen deze) de rechtshandeling vernietigen. De wederpartij heeft deze mogelijkheid niet. Deze vernietigingsbevoegdheid verjaart zodra drie jaren zijn verstreken nadat de andere echtgenoot daadwerkelijk kennis heeft genomen van de rechtshandeling.

Een hoofdelijkheidsverklaring is een zekerheidstelling. In beginsel heeft de DGA, die voor de verplichtingen van ‘zijn’ BV hoofdelijke aansprakelijkheid aanvaardt, dus toestemming nodig van zijn echtgenoot. Maar als voldaan wordt aan de volgende twee voorwaarden is de toestemming van zijn echtgenoot niet nodig:
1.      de DGA houdt alleen of samen met de (eventuele) andere bestuurders de meerderheid van de aandelen;
2.      de rechtshandeling waarvoor zekerheid wordt gesteld past binnen de normale uitoefening van het bedrijf van de vennootschap.

Voorwaarde 1: De DGA houdt alleen of samen met de andere bestuurders de meerderheid van de aandelen

Het gaat er om dat de DGA zowel bestuurder is als aandeelhouder. Bovendien moet hij ofwel alleen, ofwel samen met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen bezitten. De jurisprudentie is geneigd deze voorwaarde ruim uit te leggen. Ook bij een indirect aandelenbelang kan deze uitzondering van toepassing zijn, mits in alle schakels wordt voldaan aan de eisen met betrekking tot aandeelhouderschap en bestuur. In dergelijke gevallen bestaat er een combinatie van zeggenschap en financieel belang, welke op één lijn gesteld kan worden met de situatie bij een eenmanszaak of v.o.f. Het is in de ogen van de Hoge Raad – gelet op de parlementaire geschiedenis – passend om de wettelijke uitzonderingsregeling ook in die gevallen toe te passen, ook al blijkt die ruime toepassing niet in overeenstemming met de tekst van de wet. [2]

Op grond van een uitspraak van de Hoge Raad uit 2010 geldt deze ruime interpretatie ook voor de situatie waarin de aandelen zijn gecertificeerd. Voorwaarde is wel dat de bestuurder van de vennootschap, die de zekerheidstelling is aangegaan, ook de enige bestuurder is van het administratiekantoor en tevens de enige certificaathouder is.[3]

De Hoge Raad formuleert de volgende criteria om te beoordelen of aan deze eerste voorwaarde wordt voldaan:
i)                    de handelend echtgenoot is zo nauw verbonden met de onderneming, dat hij in de praktijk als ondernemer kan gelden, doordat hij de zeggenschap uitoefent en financieel belang heeft bij de vennootschap;
ii)                   er is geen sprake van een complexe vennootschapsstructuur.

Deze ruime toepassing van de uitzondering gaat echter niet zover dat een bestuurder die aandelen heeft gekocht, maar deze aandelen nog niet geleverd heeft gekregen, er ook onder valt. Ook al heeft deze bestuurder ontegenzeggelijk een economisch belang, is dit volgens de Hoge Raad onvoldoende. Dat geldt zelfs wanneer de levering (alsnog) heeft plaatsgevonden voordat de andere echtgenoot de nietigheid van de zekerheidstelling inroept. De hoedanigheid van bestuurder/aandeelhouder, zoals vereist in deze voorwaarde, dient aanwezig te zijn op het moment van het aangaan van de zekerheidstelling.[4]

De rechtbank Rotterdam liet zich door de ruime interpretatie van de Hoge Raad inspireren om de uitzondering ook toe te passen op een coöperatie, die in feite meer overeenstemming vertoonde met een BV dan met een normale coöperatie. De coöperatie in kwestie had namelijk slechts twee leden, te weten de beide echtgenoten. Dat waren ook de enige bestuurders van de BV. Hierdoor berustte de zeggenschap en het financiële belang bij de coöperatie bij de echtgenoten.[5]

Voorwaarde 2: De rechtshandeling waarvoor zekerheid gesteld wordt, moet passen binnen de normale bedrijfsuitoefening

De rechtshandeling moet ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening strekken. Het moet gaan om een rechtshandeling die naar zijn aard en/of risico voor de betreffende vennootschap gangbaar en gebruikelijk is. Steeds moet van geval tot geval bekeken worden of hieraan is voldaan. Het spreekt voor zich dat wat voor de ene vennootschap gangbaar en gebruikelijk is, dat niet automatisch ook voor andere vennootschappen hoeft te zijn.[6]

In het algemeen wordt het aantrekken van een financiering bij een kredietinstelling beschouwd als een rechtshandeling, die past binnen de normale bedrijfsuitoefening. Maar bijzondere omstandigheden kunnen maken dat dat anders is. Een herfinanciering waarbij een bestaand rekening-courantkrediet in een geldlening werd omgezet zonder dat er extra liquiditeiten ter beschikking van de vennootschap werden gesteld, maar wel om extra zekerheden werd gevraagd, werd niet als een normale bedrijfsuitoefening gezien.[7]

Ook het treffen van een afbetalingsregeling voor schulden wordt niet zonder meer als normale bedrijfsuitoefening beschouwd. De rechtbank ’s-Hertogenbosch oordeelde dat een afbetalingsregeling met de fiscus geen normale bedrijfsuitoefening is.[8] De rechtbank Haarlem was van oordeel dat een betalingsregeling voor een schuld, die was ontstaan door de aankoop van het bedrijf, niet behoorde tot de normale bedrijfsuitoefening, aangezien de vennootschap zich niet toegelegde op bedrijfsovernames.[9]

De concrete omstandigheden van het geval zullen steeds bepalend zijn voor het antwoord op de vraag of een rechtshandeling past binnen de normale bedrijfsuitoefening. Deze vraag laat zich dus niet in zijn algemeenheid beantwoorden.

Conclusie

Echtgenoten en geregistreerd partners hebben voor sommige rechtshandelingen toestemming nodig van de andere echtgenoot of geregistreerd partner, zelfs wanneer ze niet in gemeenschap van goederen zijn gehuwd. Ook een directeur-grootaandeelhouder (DGA), die persoonlijk er voor in staat dat ‘zijn’ BV bepaalde verplichtingen zal voldoen, kan hiermee te maken krijgen.

Toestemming is niet nodig wanneer aan beide eerder genoemde voorwaarden is voldaan. In de jurisprudentie is de trend zichtbaar dat aan de eerste voorwaarde betrekkelijk snel wordt voldaan. Daarentegen wordt de tweede voorwaarde beduidend stringenter gehanteerd. Dat brengt mee dat men steeds bedacht dient te zijn op de mogelijkheid dat voor zekerheidsstellingen door DGA’s toestemming van hun echtgenoten nodig zal zijn.

Mijn advies luidt daarom: voor alle zekerheid kan men in geval van enige twijfel er maar beter voor zorgen dat de DGA de toestemming heeft van zijn echtgenoot.

[1] De regeling geldt ook voor geregistreerde partnerschappen
[2] HR 20 januari 2006, NJ 2006, 79
[3] HR 8 oktober 2010 NJ 2011, 30
[4] HR 20 januari 2006, NJ 2006,79
[5] Rb Rotterdam 2 juni 2010, NJF 2010, 329
[6] Zo valt af te leiden uit de conclusie van AG Wuisman bij HR 19 december 2008, LJN: BF 3942
[7] HR 8 juli 2005, NJ 2006,96
[8] Rechtbank ’s-Hertogenbosch, 13 mei 2009, JOR 2009, 13
[9] Rechtbank Haarlem, 14 mei 2009, NJF 2009, 49