In september 2012 kondigde de AFM een onderzoek aan naar de problemen bij de verkoop van complexe financiële producten, zoals rentederivaten, aan publieke instellingen en MKB-ondernemingen. De recente ontwikkelingen in het Verenigd Koninkrijk op het gebied van verkoop van rentederivaten aan het MKB kunnen een voorbeeld zijn voor de AFM.

In het Verenigd Koninkrijk zijn tussen 2001 en 2008 tienduizenden renteswaps en andere rentederivaten verkocht aan het MKB. Net als in ons land heeft dat geleid tot vele klachten. Die klachten zijn niet aan de FSA – de Britse bankentoezichthouder – voorbij gegaan, wat reden was voor de FSA om een onderzoek te starten. De campagne van Bully Banks (www.bully-banks.co.uk) heeft daar een belangrijke rol bij gespeeld.

Ernstige tekortkomingen

De FSA constateerde ernstige tekortkomingen bij de verkoop van rentederivaten. Er bleek sprake te zijn van onder andere:

Gebrekkige informatie over de beëindigingskosten; in een groot aantal gevallen hadden klanten onvoldoende informatie gekregen om de mogelijke omvang van de beëindigingskosten te voorzien. Er waren gevallen bij waarin deze kosten meer dan 40% van de onderliggende lening bedroegen.
Onvoldoende controle of klanten de risico’s kenden; MKB-ondernemers hebben doorgaans niet de kennis in huis om de voor- en nadelen van rentederivaten goed in te schatten.
Klanten die feitelijk geadviseerd werden om de rentederivaten af te sluiten, terwijl de bank geen formele adviesrol had. Banken stellen zich in deze gevallen op het standpunt dat zij tegenpartij waren van de klant en geen adviseur, zodat zij geen enkele verantwoordelijkheid hebben voor de beslissing van de klant om het derivaat af te sluiten.
Over-hedging; rentederivaten die voor een langere periode en/of een hogere waarde dan die van de onderliggende lening worden afgesloten.
Beloningen en incentives voor bankmedewerkers om het afsluiten van rentederivaten te bevorderen; banken waren in het algemeen erg gebrand op het verkopen van de (lucratieve) rentederivaten.

Compensatieprogramma

Met elf banken, die samen zo’n 40.000 derivaten hebben verkocht aan ‘non-sophisticated’ (ondeskundige) klanten, heeft de FSA medio 2012 afspraken gemaakt over een compensatieprogramma. In dat kader worden alle dossiers van de banken betreffende de verkoop van rentederivaten aan ‘non-sophisticated customers’ door een onafhankelijke deskundige onderzocht. Waar dat passend is, betaalt de bank een schadevergoeding.

Een eerste pilot onderzoek, waarvan de uitkomsten onlangs bekend zijn gemaakt, bevestigt dat banken bij de verkoop van rentederivaten in 90% van de gevallen één of meer voorschriften hebben overtreden. In een groot aantal daarvan is een schadevergoeding op zijn plaats.

Dankzij dit programma hebben veel gedupeerde renteswapklanten nu een concreet vooruitzicht op een vergoeding van hun schade. Met deze aanpak wordt een kostbare en lange juridische strijd vermeden.

Wat hadden banken wel moeten doen?

De FSA stelt vast dat banken ten minste de volgende aandachtspunten in acht hadden moeten nemen:

Tijdig voor de transactie adequate en begrijpelijke informatie verstrekken over de kenmerken, risico’s en voordelen van het rentederivaat (waaronder de mogelijke beëindigingskosten).
Wanneer de termijn en/of de waarde van het derivaat die van de onderliggende lening overschrijden, een duidelijke toelichting geven over de potentiële gevolgen daarvan.
Bij een door de bank geadviseerde verkoop is nodig dat de bank financiële en andere informatie over de klant opvraagt, waaronder diens kennis en ervaring met soortgelijke producten en doelstellingen, en nagaat of de geadviseerde transactie wel geschikt is voor de klant.

Wie komen in aanmerking voor dit programma?
De ‘sophistication test’

Het compensatieprogramma is opgezet voor ‘non-sophisticated’ (ondeskundige) klanten. In het algemeen zijn dat kleine ondernemingen die geen specifieke kennis en ervaring hebben om de risico’s van rentederivaten te doorgronden. Om te bepalen welke MKB-ondernemers in aanmerking komen voor het onderzoek en eventueel een schadevergoeding op basis van dit door de FSA geïnitieerde compensatie programma, sluit men aan bij de criteria voor de jaarrekening van kleine rechtspersonen. Het jaarrekeningenrecht kent drie categorieën: kleine rechtspersonen, middelgrote rechtspersonen en grote rechtspersonen. In beginsel komen alleen de kleine rechtspersonen in aanmerking voor het compensatie programma van de FSA. De middelgrote en grote rechtspersonen worden als ‘sophisticated’ aangemerkt.

Een rechtspersoon is middelgroot en in de ogen van de FSA ‘sophisticated’ indien hij voldoet aan ten minste twee van de volgende criteria:

Omzet groter dan € 8,8 mln (£ 6,5 mln);
Balanstotaal groter dan € 4,4 mln (£ 3,26 mln);
Meer dan 50 werknemers.

Op deze algemene regel maakt de FSA enkele uitzonderingen, zoals:

Wie alleen voldoet aan de criteria voor balanstotaal en aantal werknemers wordt toch als ‘non-sophisticated’  aangemerkt indien de totale waarde van zijn rentederivaten niet hoger is dan £ 10 mln.
Dochtervennootschappen en SPV’s van grote concerns worden als ‘sophisticated’ aangemerkt, ook al zijn die vennootschappen voor hun afzonderlijke jaarrekening aan te merken als kleine rechtspersonen.
Wanneer een bank kan aantonen dat een klant die volgens deze criteria wordt aangemerkt als ‘non-sophisticated’, toch over voldoende kennis en ervaring beschikte om het product en de daarmee verbonden risico’s  te doorgronden, geldt deze klant toch als ‘sophisticated’.

Welke schadevergoeding?

Heeft een bank bij het afsluiten van rentederivaten de wettelijke voorschriften overtreden, dan kan de klant in aanmerking komen voor schadevergoeding. Schadevergoedingen moeten redelijk en billijk zijn en moeten erop gericht zijn de klant in een positie te brengen waarin deze zou verkeren als er geen sprake was geweest van een overtreding. Wanneer aannemelijk is dat bij juiste toepassing van de regels de klant geen enkel rentederivaat zou hebben afgesloten, dan ligt het voor de hand dat het derivaat zonder kosten voor de klant wordt beëindigd en dat aan de klant alle betalingen worden gerestitueerd. Is het aannemelijk dat de klant bij juiste toepassing van de regels voor een ander product zou hebben gekozen, dan dient alsnog dat andere product aangeboden te worden en dient aan de klant het verschil te worden terugbetaald.

Daarnaast is het mogelijk om in aanmerking te komen voor vergoeding van gevolgschade (bijvoorbeeld rente voor overstanden en additionele leningen), indien deze schade is toe te rekenen aan de (overtreding door de) bank en redelijkerwijs voorzienbaar was ten tijde van de overtreding.

Uitstel van swap betalingen

In november 2012 kondigde de British Bankers’ Association (BBA) aan dat banken op verzoek van klanten, die in financiële moeilijkheden verkeren, hangende het verdere onderzoek, uitstel zullen verlenen voor hun betalingsverplichtingen uit hoofde van de swaps. Daarmee wordt voorkomen dat een klant failliet gaat, terwijl zijn klachten nog niet inhoudelijk zijn getoetst. De FSA ziet erop toe dat de banken dit door de BBA aangekondigde moratorium daadwerkelijk toepassen.

Meer nuttige informatie over dit onderwerp: FSA Interest Rate Hedging Products Pilot Findings March 2013