Hoe de marginverplichting bij rentederivaten banken voor een probleem zet

Hoe de marginverplichting bij rentederivaten banken voor een probleem zet

Als banken een rentederivaat afsluiten verstrekken ze ook meteen een onzichtbaar krediet waarmee de klant eventueel kan voldoen aan zijn wettelijke margin- of bijstortingsverplichting. Probleem is dat de banken hier niet of nauwelijks over communiceren. Deze slechte informatievoorziening van banken over de marginverplichting die uit het rentederivaat kan voortvloeien en over dit onzichtbare krediet blijkt een extra struikelblok voor banken te zijn. In dit artikel leg ik uit hoe het zit met deze marginverplichting bij rentederivaten en waarom dat een extra risico vormt voor banken.

ING verstrekt krediet waar de klant niets van weet

Onlangs heeft het gerechtshof Amsterdam op grond van dwaling de vernietiging van een door ING afgesloten renteswap dwaling aanvaard. In deze uitspraak stond de zogeheten saldibewakingsplicht centraal. Deze verplichting houdt in dat de bank erop moet toezien dat de klant steeds over voldoende geld beschikt om aan de actuele betalingsverplichting, die uit een renteswaps zou kunnen voortvloeien, te voldoen. Met andere woorden, de bank moet controleren of de klant steeds in staat is de negatieve waarde te voldoen. Als de verplichting (lees: de negatieve waarde) groter wordt dan de klant kan betalen, moet de klant bijstorten of zekerheden stellen (dat is de zogeheten marginverplichting of bijstortingsverplichting). Kan de klant dat ook niet, dan zal de bank de klant moeten beschermen door de renteswap te beëindigen (liquidatieplicht).

ING verstrekte aan klanten  met rentederivaten een zogeheten allowance faciliteit. Dat is een krediet waarmee klanten kunnen voldoen aan hun margin- of bijstortingsverplichting. Bij het afsluiten van de renteswap werd een limiet vastgesteld voor deze faciliteit. Door het sterk oplopen van de negatieve waarde van rentederivaten, als gevolg van de sterk gedaalde euribor, bleek deze limiet in de praktijk onvoldoende. ING stelde de limiet naar boven bij, steeds wanneer de eerdere limiet overschreden dreigde te worden.

ING bagatelliseert de marginverplichting

Banken hebben een wettelijke informatieplicht. In deze zaak had ING deze plicht onvoldoende nageleefd. ING had de klant slechts in algemene termen geïnformeerd over mogelijke bijstortingsverplichtingen en zekerheden die de klant daarvoor moest stellen. ING had niet duidelijk omschreven hoe de renteswap uitwerkt als euribor sterk zou dalen en had evenmin uitgelegd welke functie de door ING met de renteswap meegeleverde allowance faciliteit had. ING had de klant daarover uitvoeriger moeten inlichten.
Het hof oordeelde dat ING met de te summiere informatie over de allowance faciliteit de marginverplichting en de gevolgen daarvan heeft gebagatelliseerd. Daarmee deed ING geen recht aan de strekking van de marginverplichting, te weten het bewust maken van de klant van de verborgen risico’s van dit soort producten.

Allowance faciliteit leidt tot hogere renteopslag

Voor het hof speelde mee dat als gevolg van de hoog opgelopen allowance faciliteit, die boven op de eigenlijke financiering komt, het risicoprofiel van de klant is verslechterd, wat heeft geleid tot een extra verhoging van de debetrentetoeslag. Ook hierop had ING de klant moeten wijzen.

Renteswap is molensteen bij overstap naar andere bank

De marginverplichting kan ook bij een overstap naar een andere bank tot extra complicaties leiden. Dat was ook het geval in deze zaak. Het bedrag van de allowance faciliteit moet dan worden meegefinancierd of er moeten extra zekerheden voor dit bedrag worden aangehouden. Mede hierdoor is de renteswap dus bepaald niet te beschouwen als een flexibel product, zoals ING in haar informatiemateriaal heeft benadrukt. Ook dit aspect had ING bij het aangaan van de renteswap moeten vermelden.

Saldibewakingsplicht is nieuw aspect in jurisprudentie

De saldibewakingsplicht speelde in de uitspraak van het hof dus een belangrijke rol. Tot nog toe was dit aspect nog maar nauwelijks aan de orde geweest in de jurisprudentie over rentederivaten.

De rechtbank Amsterdam oordeelde eerder dat van schending van de saldibewakingsplicht geen sprake is, zolang de afgesproken limiet  op een voor de klant verantwoord bedrag wordt vastgesteld. Dat betekent dat de bank pas verplicht is de renteswap te beëindigen (te liquideren), wanneer een eventuele verdere verslechtering van de negatieve waarde tot voor de betreffende klant onverantwoorde risico’s leidt.

De hofuitspraak heeft ook gevolgen voor andere banken

Wat bij ING de allowance faciliteit heet, is bij Rabobank het Afgesproken Bedrag. Het is de door de bank vastgestelde limiet, waarvoor de negatieve waarde van de renteswap kan oplopen zonder dat de klant verplicht is om bijstortingen te doen of (additionele) zekerheden te stellen. In de meeste gevallen hebben ING en Rabobank deze limiet steeds verhoogd wanneer de negatieve waarde het limietbedrag dreigde te overschrijden. Daarmee wekten deze banken de indruk dat zij bereid zijn de limiet steeds en onbeperkt te zullen verhogen als dat in verband met de negatieve waarde nodig was. Maar, aan deze handelwijze kleeft een groot risico. Het steeds maar verhogen van deze limiet kan ertoe leiden dat de klant (onbewust) een voor hem onaanvaardbaar hoog risico aangaat. Daarnaast is het zo dat klanten er toch niet in alle gevallen op mochten rekenen dat de bank de limiet zouden verhogen.

Hoewel de recente uitspraak van het hof ING betrof, is de lijn uit deze uitspraak dus ook door te trekken naar Rabobank. De allowance faciliteit van ING is namelijk vergelijkbaar met het Afgesproken Bedrag van Rabobank. De rechtbank Rotterdam heeft trouwens al in 2013 vastgesteld dat Rabobank te weinig informatie verstrekte over de betekenis van het Afgesproken Bedrag.

En hoe zit dat bij ABN AMRO?

ABN AMRO werkte ook met een limiet, maar communiceerde dat in het geheel niet met de klant. Het was een louter interne limiet. Ook voor de rentederivaten van ABN AMRO kan de lijn van het Amsterdamse gerechtshof dus worden doorgetrokken. En dat geldt natuurlijk ook voor Deutsche Bank, want die nam de lopende renteswapdossiers van ABN AMRO over.

Wat vindt de AFM hier eigenlijk van?

In maart 2015 heeft de AFM haar visie hierover bekend gemaakt. De AFM heeft geen bezwaar tegen deze handelwijze van banken, mits de banken hun klanten informeren over bestaan, doel en hoogte van de limiet. De AFM is van mening dat de saldibewakingsplicht in principe niet geldt bij rentederivaten van niet-professionele klanten, tenzij bij het afsluiten ervan voorzienbaar is dat het rentederivaat gedurende de looptijd tussentijds wordt opgezegd. Als het derivaat in stand blijft gedurende de gehele looptijd van de onderliggende lening ziet de AFM  de negatieve waarde van het rentederivaat niet als een actuele verplichting.

Dit standpunt van de AFM is onbegrijpelijk

Het standpunt van AFM is onbegrijpelijk en in strijd met de eerdergenoemde uitspraken van de rechtbank Amsterdam en het gerechtshof Amsterdam die de saldibewakingsplicht wel van toepassing achtten. ING en Rabobank hebben hun klanten stelselmatig slecht geïnformeerd, en ABN AMRO gaf helemaal geen informatie over de interne derivatenlimiet. AFM kan daarom ook naar haar eigen maatstaven de handelwijze van deze banken niet goedkeuren.

Maar de visie van de AFM is ook innerlijk  tegenstrijdig. Enerzijds keurt de AFM een handelwijze van banken goed die direct is gebaseerd op de saldibewakingsplicht. Maar anderzijds stelt AFM dat de saldibewakingsplicht in principe niet van toepassing is.

AFM standpunt niet goed doordacht

AFM heeft haar visie niet goed doordacht. Alleen als bij afsluiting voorzienbaar is dat het rentederivaat tussentijds wordt opgezegd, is de saldibewakingsplicht volgens de AFM van toepassing. Maar wanneer is dat eigenlijk het geval? Vanuit de gedachte die aan de saldibewakingsplicht ten grondslag ligt, namelijk de bescherming van de klant, ligt een door de AFM bepleite beperkte toepassing van de saldibewakingsplicht niet voor de hand. Hooguit zou het aanvaardbaar zijn de saldibewakingsplicht niet van toepassing te laten zijn wanneer met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid vaststaat dat het rentederivaat niet tussentijds zal worden beëindigd. Daar zal niet gauw sprake van zijn. Wat te denken, bijvoorbeeld, van de situatie dat een rentederivaat langer loopt dan de onderliggende financiering? Volgens de AFM zou dan de saldibewakingsplicht niet van toepassing zijn, want het derivaat wordt niet tussentijds beëindigd. Juist in een dergelijk geval dient de klant beschermd te worden met een saldibewakingsplicht.

CONCLUSIE

Alle banken hanteren een interne derivatenlimiet voor een mogelijke negatieve waarde van de derivaten die zij met klanten afsluiten. Over deze limiet (die bij ING allowance faciliteit heet en bij Rabobank Afgesproken Bedrag) wordt niet of slecht met de klant gecommuniceerd. Daardoor bagatelliseren banken de wettelijke marginverplichtingen en weet de klant niet waar hij aan toe is. Ondanks de visie van de AFM, die de saldibewakingsplicht in beginsel niet van toepassing acht, heeft het Amsterdamse hof de ontoereikende informatieverstrekking aangegrepen om een renteswap van ING te vernietigen wegens dwaling. Ook Rabobank, ABN AMRO en Deutsche Bank zullen deze ontwikkeling met argusogen volgen, nu dit kan leiden tot een nieuwe ontwikkeling in de rechtspraak over rentederivaten.

Gerelateerde artikelen: Hof tikt ING op de vingers, maar verslikt zich in de gevolgenING komt met de schrik vrij, maar voor hoe lang?

Reageren is niet mogelijk.