Europees hof verhoogt de lat voor banken bij renteswaps

Europees hof verhoogt de lat voor banken bij renteswaps

Voor het eerst heeft nu ook het Hof van Justitie van de Europese Unie een uitspraak gedaan over renteswaps. Hiermee is een nieuw hoofdstuk toegevoegd aan de strijd van het MKB tegen banken. Deze uitspraak heeft hun kansen vergroot.

Ook in Spanje kampen ondernemingen met de gevolgen van renteswaps[1]. Spaanse bedrijven die ter afdekking van het renterisico op een lening met een variabele rente swaps hebben afgesloten, procederen tegen banken om de swaps nietig te laten verklaren. De swaps zouden vernietigd moeten worden omdat de banken geen geschiktheidstoets hebben uitgevoerd.

Voor die geschiktheidstoets moeten banken allerlei informatie van de cliënt opvragen en aan de hand daarvan beoordelen of (1) de aangeboden swap voldoet aan de beleggingsdoelstellingen van de cliënt, (2) de cliënt alle daarmee samenhangende risico’s financieel kan dragen, en (3) de cliënt de nodige ervaring en kennis heeft om te begrijpen welke risico’s aan de swap verbonden zijn. Als deze toets negatief uitvalt, mag de swap niet worden aanbevolen.

De geschiktheidstoets is alleen verplicht als de bank de cliënt adviseert. Geeft de bank bij het afsluiten van de swap geen advies (wat in de praktijk moeilijk voorstelbaar is), dan moet in plaats van de geschiktheidstoets een passendheidstoets worden gedaan. Daarvoor is slechts nodig dat de bank bij de cliënt informatie opvraagt en aan de hand daarvan beoordeelt of de cliënt over de nodige kennis en ervaring beschikt om te begrijpen welke risico’s aan de swap kleven.

Voor de reikwijdte van de verplichtingen van de bank is het dus van belang om te weten of het aanbieden van een swap aan een cliënt moet worden opgevat als het geven van advies. Als dat zo is, moet de bank de geschiktheidstoets uitvoeren. Zo niet, dan kan de bank volstaan met de passendheidstoets.

De Spaanse wettelijke bepalingen waarop de procederende bedrijven zich beroepen, hebben hun oorsprong in de MiFID Richtlijn van de Europese Unie (klik hier) en moeten in de geest van deze richtlijn worden uitgelegd. Om hierbij houvast te krijgen, hebben verschillende Spaanse rechters prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie van de Europese Unie. In een uitspraak van 30 mei 2013 (klik hier) heeft het Hof die vragen beantwoord.

Beleggingsadvies

De eerste vraag gaat erover of onder het geven van een beleggingsadvies ook het aanbieden van een swap ter afdekking van het renterisico op een lening  met een variabele rente valt. Het Hof stelde voorop dat volgens de MiFID Richtlijn een beleggingsadvies bestaat in het geven van gepersonaliseerde aanbevelingen aan een cliënt, hetzij op diens verzoek hetzij op advies van de bank, met betrekking tot één of meer transacties die verband houden met financiële producten.

Met een verwijzing naar artikel 52 van de Uitvoeringsrichtlijn MiFID  (klik hier), waarin het begrip gepersonaliseerde aanbeveling nader is uitgelegd, bepaalde het Hof dat nodig is dat de aanbeveling wordt gedaan aan de cliënt in diens hoedanigheid van belegger, en tevens dat de aanbeveling ofwel voorgesteld is als zijnde geschikt voor deze cliënt ofwel berust op een afweging van diens persoonlijke omstandigheden. Aanbevelingen die uitsluitend worden gedaan via distributiekanalen of aan het publiek worden gedaan vallen niet onder het begrip gepersonaliseerde aanbeveling.  De wijze waarop de swap aan de betreffende cliënt wordt aangeboden, moet dus ten minste in enige mate op de persoon van deze specifieke cliënt zijn toegesneden.

Het Hof had in de voorliggende gevallen geen gegevens over de wijze waarop de Spaanse banken de swaps hadden aanbevolen, zodat het geen oordeel kon geven over de vraag of de banken gepersonaliseerde aanbevelingen hadden gedaan. Het is nu aan de Spaanse rechters om daarover aan de hanad van de door het Hof uiteengezette criteria een oordeel te geven.

Sanctie

Als straks blijkt dat de banken inderdaad gepersonaliseerde aanbevelingen hebben gedaan, staat daarmee tevens vast dat zij de geschiktheidstoets hadden moeten uitvoeren. Nu zij dat achterwege hebben gelaten, rijst de vraag wat daarvan dan de gevolgen zijn. Daarover ging een andere prejudiciële vraag.

Het Hof wees er allereerst op dat de richtlijn de lidstaten wel opdraagt om bij niet naleving administratieve sancties op te leggen aan de verantwoordelijke personen, maar niet om ook de contractuele gevolgen van het niet uitvoeren van de geschiktheidstoets of de passendheidstoets te regelen. Echter, aan uitsluitend administratieve sancties heeft de klant niet veel. Die veranderen immers niets aan zijn contractuele verplichtingen jegens de bank.

Het Hof liet de vraag naar de contractuele gevolgen van het ten onrechte niet uitvoeren van de geschiktheidstoets of de passendheidstoets over aan de rechters van de lidstaten. Omdat daarvoor geen Unieregeling bestaat, dient het interne recht van de betreffende lidstaat te regelen of dat leidt tot nietigheid van de swap of tot andere contractuele gevolgen.

Maar het Hof bepaalde wel dat deze nationale regelingen van de lidstaten over de contractuele gevolgen moeten voldoen aan het gelijkwaardigheids- en het doeltreffendheidsbeginsel. Dat wil zeggen dat de gevolgen niet ongunstiger mogen zijn dan die van het niet naleven van regels die geen Europese achtergrond hebben en dat de uitoefening van de in de MiFID Richtlijn verleende rechten in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk gemaakt mogen worden.

Uitzondering

Ten slotte oordeelde het Hof over de vraag of voor het aanbieden van een swap in dit soort gevallen gebruik gemaakt kan worden van een in de richtlijn opgenomen uitzonderingsbepaling. Die bepaling houdt in dat de geschiktheidstoets en de passendheidstoets niet uitgevoerd hoeven te worden wanneer een beleggingsdienst wordt aangeboden als onderdeel van een financieel product, waarbij de bescherming van cliënten al wettelijk gewaarborgd is.

In concreto lag de vraag dus voor of een swap ter afdekking van het renterisico op een lening in dit verband geldt als een onderdeel van die lening. Met een beroep op de tekst en de strekking – te weten de bescherming van beleggers – van de MiFID Richtlijn legt het Hof het begrip “onderdeel” strikt uit. Het Hof oordeelde dat dat alleen het geval is als de swap een “integrerend onderdeel” vormt van die lening op het ogenblik waarop die lening aan de cliënt wordt aangeboden. Dat betekent dus dat swaps die pas worden aangeboden nadat de lening is afgesloten nimmer onder deze uitzondering kunnen vallen.

De Spaanse rechters dienen nu aan de hand van de feiten en omstandigheden van het concrete geval te beoordelen of de swaps een integrerend onderdeel vormden van een lening. De uitspraak van het Hof bevat enkele aanwijzingen om te kunnen aannemen wanneer er géén sprake is van een integrerend onderdeel. Dat zal het geval zijn wanneer de lening en de swap verschillende looptijden hebben; wanneer één swap wordt afgesloten voor verschillende leningen; of wanneer de lening en de swap in verschillende contracten worden aangeboden.

Omdat in de praktijk swaps en leningen steeds in afzonderlijke contracten afgesloten plegen te worden, zal een renteswap vrijwel nimmer onder de uitzonderingsbepaling kunnen vallen.

Maar ook al zouden banken erin slagen om de swap als een integrerend onderdeel van een lening te laten gelden, is het de vraag of zij daar wat aan zullen hebben. Het Hof bepaalde namelijk ook dat de uitzondering alleen geldt wanneer de beschermingsregels behorende bij die lening ook een risicobeoordeling met betrekking tot de daarin geïntegreerde swap mogelijk maken.

Een hoge lat

Het Hof heeft hiermee de lat voor banken om het aanbieden van swaps onder deze uitzondering te brengen behoorlijk hoog gelegd. Deze uitspraak zal er in de meeste gevallen toe leiden dat de banken bij het aanbieden van swaps de geschiktheidstoets moesten uitvoeren. Het niet naleven daarvan zal naast administratieve sancties ook leiden tot civielrechtelijke gevolgen. Wat die gevolgen zijn, wordt door de lidstaten zelf bepaald. De verwijzing door het Hof naar het gelijkwaardigheids- en doeltreffendheidsbeginsel lijken hoge verwachtingen ten aanzien van die civielrechtelijke gevolgen te rechtvaardigen.

Wat zouden in Nederland die civielrechtelijke gevolgen kunnen zijn? Het Nederlandse recht bepaalt dat als voor een effectenleaseovereenkomst de toestemming van de andere echtgenoot ontbreekt, die andere echtgenoot de overeenkomst kan vernietigen. De koopovereenkomst van een woning door een consument is nietig als die niet schriftelijk is gesloten. Dit zijn slechts twee voorbeelden van Nederlandse regelingen waarin vanuit een beschermingsoogpunt gekozen is voor drastische gevolgen, te weten vernietigbaarheid respectievelijk nietigheid van de transactie, als aan bepaalde vereisten niet is voldaan. In lijn hiermee bepleit ik dat een renteswap nietig dan wel vernietigbaar is, wanneer de verplichte geschiktheidstoets niet heeft plaatsgevonden.

[1] Eerder heb ik al bericht over ontwikkelingen in Duitsland (klik hier) en het Verenigd Koninkrijk (klik hier)

Geef een reactie

Het e-mailadres wordt niet gepubliceerd.